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(3)通过查阅相关法律材料或权威性的法学文献，获取关于法律术语专门意义的通说或共识。

三是上级人民法院及本院审判委员会经本院院长提请对已经发生法律效力的判决和裁定再审决定权。之前盛行已久的裁判文书签发制度，更是将法官降至法律执行者而非司法者的地位。

因此，建议改革陪审员制度，在疑难复杂案件中落实七人合议庭的方案，并且明确在案情复杂、争议较大、情理法矛盾突出的案件中，陪审员应当在合议庭人数中占多数，从而让陪审员在疑难案件的事实认定中发挥更大的作用。由此可见，机械司法具有以下几个特征。在中国建立、健全法官责任豁免制度尤为重要和迫切。通过倡导能动司法的理念，赋予法官更大的自由裁量权，遴选和培养能力更强的法官，制定更理想的法官制度和陪审制度，才能够逐步克服中国法官不敢越法律条文之雷池一步的情形。司法判断力是司法公信力的重要基石之一，是公众对法官专业性、法院权威性产生信赖的基础。

机械司法的案件，法官在撰写裁判文书时对当事人或者辩护人的辩论意见往往一笔带过，甚至不予回应，说理空洞、无力。二、机械司法的消极影响（一）违背个案正义美国法学家卢埃林说：无论在什么地方提到正义的概念，它都会要求，类似的人在类似的情况下应当得到类似的对待。例如，司法过程本身就是一个释法说理的过程，任何结论的形成都必须伴随着相应的理由支撑，这一点与有着民主基础的立法活动有着明显区别，公开心证就是司法过程说理性的典型表述。

当然，这里的法律目的是从广义而言的，可以扩展到特定的法律原则、法律精神、法理甚至是事物的本质、社会发展规律等等。该案的裁判理由描述了不少条件，凡是符合这些条件的即应视为有效通知。再者，对于指导性案例的受众来说，面对着没有说明理由的指导性案例，他们会难以有效理解指导性案例，只能是孤立地、甚至机械地理解裁判要点，最终结论的可靠性都存疑。最高人民法院案例指导工作办公室对此案的解读也认为：这不仅符合防止混淆，制止不正当竞争的现实需要，而且符合保护企业名称权(名称的含义包括全称和简称)的立法精神，也与有关司法解释保护公众知悉字号的规定协调一致。

换言之，明知有请托事项而收受财物是一种默示的意思表示，在行贿者与受贿者之间存在着共通的、尽在不言中的意思交流与合意。至于指导性案例41号的裁判要点是否正确，的确需要相应的支持理由。

与司法实践广泛接受的司法解释相比，指导性案例被接受、认可和适用的程度还比较低。(3)指导性案例既来源于、也作用于司法领域，同时又通过裁判要点为相关立法活动积累经验、为司法者提供创新规则，这种兼具立法和司法的属性在法律拟制方面有着独特的作用。(25)最高人民法院发布该指导性案例的目的，也是引导创新商业模式健康有序发展，激活电子商务知识产权的自我净化机制，特别是考虑权利人维权通知的效力等因素，优先选择对于各方利益有最大容忍度和包容度的规则。从前述对相应指导性案例的分析可以看到，法律拟制是指导性案例体现创新性的一种具体方式。

(33)过于简单、缺少细致论证的正式文本，不仅无法有效支持法律拟制的结果，也会增加当事人(主要是败诉方)对指导性案例及其拟制规则的质疑，进而影响后案裁判结果的可接受性。这种说明理由缺失的情况与司法过程的性质并不相符，很可能会增加法官的独断性甚至任意性。另一方面，由于指导性案例兼具为立法修改积累经验的意义，其正式文中裁判理由的论证不足也会影响这种积累的质量，立法者难以准确了解法律规范的特定缺陷如何被司法者化解，也难以将司法者的有效化解转化为将来立法修改的具体措施或者方向。(19)韩骏等：《以微信抢红包形式进行网络赌博的定性》，载《人民司法·案例》2017年第20期，第29页。

为了降低由此带来的决策风险和不确定性，民商事案件中的法律拟制就更需要结合特定的法律目的进行规制，这一点也能够从现有的指导性案例中得到启示。该案给出的裁判理由认为，被告衢州市国土资源局在庭审中提供的各种衢州市发改委文件都无法证明其作出的《收回国有土地使用权通知》符合《土地管理法》第58条第1款规定。

裁判要点是整个指导性案例正式文本的点睛之笔，根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第9条，法官在裁判文书中能够援引指导性案例的具体对象，只能是裁判要点。但是，本案法官仍然认为该具体行政行为没有法律依据，对被告的行为给予了否定评价。

从法律规则和法律目的的关系来说，后者统御和引领前者。一个正确的解释必须永远同时根据法律的字面文义和法律的目的来进行，仅仅满足其中的一个标准是不够的。而新兴的环境法与知识产权法指导性案例也非常重视通过法律拟制形成新规则。该指导性案例的高频引用情况说明其法律拟制的结论受到了审判实践的肯定和认可，但是同样值得注意的是，指导性案例24号为交通事故案件，而审判实践中已经有部分案件将该指导性案例的拟制结论扩展到其他类型的案件，例如医疗侵权案件。质言之，指导性案例41号实际上就是法律拟制的具体表现。在裁判理由部分给出的相应说明是：承诺‘为他人谋取利益，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。

随着案例指导制度的不断完善，指导性案例在数量和质量上的不断提升，法律拟制的情况也将更加频繁和丰富，能够更有效地将司法者的创造性传递到立法领域，实现司法与立法的良性互动，进而有利于推动整体法治进程的深入发展。这是法律目的规制法律拟制的重要方式，越是能够产生符合法律目的的积极效果，法律拟制就越是能够被认可和接受。

(37)吴学斌：《我国刑法分则中的注意规定与法定拟制》，载《法商研究》2004年第5期，第55页。指导性案例中的法律拟制为未来的立法修改积累经验，同时概括的抽象规则又能被后案反复参照，具有兼具立法与司法的独特属性和作用。

法官在面对案件关联的事物命名是‘视为规范语句中的‘视的宾语指向的命名时，也应让自身的视域向立法者的视域靠拢，和立法者使用同样的视域迁移方式转换命名。对于报送指导性案例的高级人民法院来说，尝试提前培育备选指导性案例也是一种有益的选择：通过及时发现本辖区内具有创新意义的待决案件，精心构思和撰写裁判文书，不仅能够提高被遴选为正式指导性案例的可能性，更可以为将来的文本编辑奠定良好基础。

该案例是将特定的微信群视为赌场，与传统意义上具有现实属性的赌场并不相同。这方面比较成功的案例有不少。(22)具体到指导性案例3号来说，随着法治进程的深入，社会公众对国家公职人员的廉洁性提出了更高的要求，这也成为刑事政策的重要内容，借助于法律拟制来扩大职务犯罪行为的认定范围，就成为贯彻以上政策的方式之一。例如指导性案例29号的裁判要点1认为：对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。

虽然这一数量还不能充分满足审判实践的需要，但是，这些指导性案例已经涵盖了多个主要部门法，同时在类型和功能上也不断丰富。与之类似，指导性案例59号在裁判理由中对纠纷中行政机关的确认行为给予了定性，认为一旦消防设施被消防机构评定为合格，那就视为消防机构在事实上确认了消防工程质量合格，行政相关人也将受到该行为的拘束。

在现有的主要民事法律规定中，视为一词表达出来的绝大多数含义都是法律拟制，其他含义(如法律推定和注意规定等)都属于极少数。虽然没有使用视为这一表述，但实际上，指导性案例24号直接给出结论却没有理由说明的方式，也是一种隐性的法律拟制。

作为立法之前的司法探索，最高人民法院也应当以法律目的为依据，尽可能寻找那些能够充分有效体现法律目的的案件，并将其遴选为指导性案例。与以上环境法指导性案例类似，知识产权法指导性案例也有不少适用了法律拟制，主要体现在指导性案例20号(裁判要点)、81号(裁判理由)和114号(裁判要点)之中，同样包括肯定和否定两种主要方式。

造成这一情况的原因，一方面与遴选过程有关：每一个指导性案例在遴选成功之前都是普通案件，法官未必重视裁判文书的写作问题。从前述该裁判要点被多次援引的情况来看，审判实践中的法官也用实际行动肯定了以上拟制内容的正确性。其中，特征(3)带有明显的决断性因素，这就意味着法律拟制主要存在于立法领域之中。除了由类推性质带来的风险之外，指导性案例中法律拟制的风险还有一些其他来源。

(24)与之类似，指导性案例83号也是对具体法律概念进行了明确，具体来说是针对《侵权责任法》第36条第2款中的通知。⑦参见李培锋：《英美司法方法释义》，知识产权出版社2018年版，第113页。

在案例指导制度的起步阶段，还是应当注意与司法解释的错位发展。该文已由中国知网(www.cnki.net)2021年6月16日数字出版，全球发行收稿日期：2021-03-31注释：①郭锋等：《〈《关于案例指导工作的规定》实施细则〉的理解与适用》，载《人民司法·应用》2015年第17期，第34页。

法律拟制的假定性特征能够通过贯彻刑事政策而弥补刑法中的漏洞。先例和指导性案例中的法律拟制属于司法领域的探索，在此类经验积累之后，立法者选择其中合理的部分进行吸收，形成新的规范。